Dicionário Jurídico para o CACD: ADO e ADPF

Olá, futuros diplomatas!

Já falamos aqui no Blog Sapi sobre quase todas as ações típicas do controle de constitucionalidade (ADI, ADC e IF). Agora, vamos falar sobre a ADO e a ADPF. 

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO

Antes de entender o que é essa tal ADO, é importante que a gente tenha em mente que, como os temas tratados na Constituição Federal são bastante amplos, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem (regulamentar no “juridiquês” é o mesmo que definir ou especificar de que forma ela provocará efeitos). Assim, algumas leis que não tenham lei regulamentadora ficam sem produzir efeitos. É aí que entra a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Consequentemente, a ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção pelo Legislativo ou Executivo da norma regulamentadora. Caso a demora seja responsabilidade de algum dos Poderes, este será avisado de que a norma precisa ser elaborada. 

Cuidado com a pegadinha! A ADO não é uma ordem para criação de lei, pois o judiciário não pode subordinar os demais poderes! Essa ação é melhor enquadrada como um aviso, chamando a atenção para evitar omissões.

A Constituição Federal de 1988 adotou a ação de inconstitucionalidade por omissão em seu art. 103, § 2°:

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Dessa forma, assim como esse tipo de ação é impetrada para evitar omissões de qualquer dos Poderes, também serve para evitar omissões de órgão administrativo, mas com algumas diferenças. Isso pode ocorrer, por exemplo, em um caso concreto, onde há uma lei garantindo um direito, mas falta o ato administrativo para que esse direito seja concretizado, como no caso da convocação de aprovados em um concurso público. Assim, se houver demora na convocação dos aprovados, uma ADO poderá determinar que o ato seja praticado em 30 dias.

É importante prestar atenção, também, ao fato de que, no controle concreto/difuso, a inconstitucionalidade por omissão é tutelada por mandado de injunção, um tipo de remédio constitucional ajuizado pelas partes do caso concreto, não sendo, assim, parte do processo de ADO  (art 5, LXXI, cf/88). Para esse tipo de caso, o juiz irá analisar o mandado de injunção e decidirá os efeitos da lei não regulamentada, a depender de cada caso específico.

Para continuar estudando mais a fundo sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a gente recomenda a leitura da Lei 12.063/2009, que acresceu o Capítulo II-A à Lei 9.868/1999 e passou a disciplinar o processo da ADO.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF

A ADPF é uma ação de controle concentrado de constitucionalidade com a finalidade de combater atos desrespeitosos aos chamados preceitos fundamentais da Constituição.

Atenção! O conceito de “preceito fundamental da CF/88” ainda não foi muito bem definido. Os juristas consideram que os preceitos fundamentais são aqueles que exercem a função ou possuem o valor de alicerçar a ordem jurídica do Estado, o que não diz muita coisa… No final, cabe ao STF definir o que é ou não um preceito fundamental ao aceitar ou negar iniciar uma ADPF. 

Cuidado também para não confundir preceitos fundamentais e princípios fundamentais. Os preceitos que estamos falando aqui têm uma grande abrangência conceitual e não estão exemplificados em nenhuma lei, por isso, o Supremo Tribunal Federal entendeu que eles serão demonstrados gradualmente, em casos concretos.

Até o momento, a jurisprudência do STF mostrou que admitem-se algumas hipóteses de ADPF, como, por exemplo:

- Lei pré-constitucional - nesse caso, a ADPF só certifica a recepção ou não recepção de norma criada antes da Constituição de 1988;

- Lei já revogada - a ADPF serve para apagar os efeitos produzidos pela lei revogada durante sua vigência (lembrando que a Ação Direta de Inconstitucionalidade só retira a lei do ordenamento e produz efeitos ex nunc, não retroativos). Assim, a ADPF gera efeitos ex tunc, ou seja, retroage (desfaz) os efeitos anteriores;

- Lei temporária já expirada - também para produzir efeitos ex tunc.

Assim, dá para perceber que esse tipo de ação é, na realidade, uma ação subsidiária (art. 102, §1°, CF/88), pois só caberá quando as demais ações de controle abstrato de constitucionalidade não puderem ser impetradas (art. 4°, §1°, lei 9882/99). Além disso, antes de dar início à ADPF, deve haver também provas de violação de preceito fundamental da Constituição por uma lei (art 3°, III, lei 9882/99).

Outro fato relevante sobre a ADPF é a definição dos legitimados, que são os mesmos autorizados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade, previstos no artigo 103 da Constituição Federal:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do DF;

V – o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Vale destacar que o Supremo Tribunal entende que os legitimados para propor ADPF dividem-se entre legitimados especiais e universais. Os legitimados especiais são a mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o governador de Estado ou do Distrito Federal e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (incisos IV, V e IX do artigo 103). Já os legitimados universais são os demais já citados. É muito importante saber essa diferença entre os legitimados especiais e os universais, porque os legitimados especiais precisam fazer um esforço maior para ter seu pleito aceito e devem demonstrar que existe pertinência temática entre o que propõem na ADPF e o que defendem institucionalmente.

Em conclusão, a Lei da ADPF, Lei n° 9.882/99, define que a decisão terá eficácia erga omnes, ou seja, contra todos, e efeito vinculante relativamente aos órgãos do Poder Público. A lei também prevê que sua decisão será ex tunc, como já falamos. Ainda assim, por medidas de segurança jurídica e de excepcional interesse social, o STF pode modular os efeitos da decisão, podendo limitar a eficácia erga omnes, dando um prazo para ela começar a valer ou mesmo mitigando a retroatividade da decisão. 

Três casos de ADPF que entraram para a história no Brasil

ADPF 54 

Bastante conhecida e polêmica, a ADPF 54 foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores (CNTS). O caso envolvia uma gestante que pediu autorização judicial para abortar após diagnóstico de anencefalia do filho, mas teve o pedido negado pelo juiz. Depois de ter recebido várias negativas no decurso processual, a autora teve seu pedido deferido pelo STF quando já tinha dado à luz. 

Assim, em 2004, a CNTS propôs uma ADPF para garantir a não criminalização dos profissionais de saúde que trabalhem provocando abortos em razão de diagnósticos de anencefalia. Somente após 8 anos, a ADPF foi julgada no STF, sendo aprovada com 8 votos a favor e 2 contra. O STF entendeu que um feto anencéfalo não seria considerado juridicamente vivo, então o aborto nesses casos não configura crime contra a vida. 

ADPF 347 

Julgada em 2015, após ser ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), a ADPF 347 reconheceu o “estado de coisas inconstitucional” do sistema carcerário brasileiro. 

O partido defendeu a tese de que o sistema precário dos presídios causava violência contínua e ferimento aos direitos humanos dos presidiários. O STF, então, determinou a realização de audiências de custódia em todo o Brasil, bem como pediu a liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional de forma imediata. 

ADPF 130 

Altamente relevante na defesa do Estado Democrático de Direito, essa ADPF foi impetrada para revogar a Lei de imprensa, criada antes da promulgação da Constituição de 1988 e que continha dispositivos que não foram recepcionados pela Constituição. O STF entendeu que a antiga lei atentava contra o direito fundamental da liberdade de imprensa e a liberdade de expressão por trazer penalidades que incluíam inclusive a prisão de jornalistas.

Para continuar aprofundando os estudos sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, basta dar uma lida na Lei n° 9.882/99, que regulamentou sobre a ADPF, especificamente. 

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